張紅:民法典之肖像權立法論

選擇字號:   本文共閱讀 113 次 更新時間:2019-10-05 09:01:36

進入專題: 民法典   肖像權  

張紅  

  

   摘要:肖像權是重要人格權,《民法典各分編(草案)》二審稿中有關肖像權的規定還有完善之處。建議刪去第798條第1款“公開或許可他人使用”的表述。建議增加關于人體模特肖像權的規定。建議完善肖像權擴張保護的規則,將美術形象等人格法益以肖像權保護方式保護之。建議增加第800條肖像權合理使用的具體情形。在肖像權的限制上,建議增加集體肖像、死者肖像保護期限以及公眾人物肖像限制的規定。建議增加死者肖像的保護條文。建議增加侵害肖像權賠償損失數額確定的參考因素。

  

   關鍵詞:民法典  肖像權  合理使用  許可使用  損害賠償

  

   系統的肖像權立法在我國,甚至世界各國法律體系中都是首次。理論界對肖像權的研究歷來不夠,對系統肖像權立法的準備是不充分的,加之從草案形成到立法通過的時間不到兩年,對立法者而言是極高的挑戰。本文擬針對《民法典各分編(草案)》二審稿(以下簡稱《草案》)人格權編中第四章“肖像權章”做全面述評,為本章立法提供學理支撐,提出若干改進建議,期構建完整的肖像權保護體系,以適應數據時代、智能社會對肖像保護的需要。

  

一、肖像權的客體與內容


   (一)肖像權的客體

  

   1.肖像的認定

  

   何為“肖像”系討論肖像權問題之前提。《草案》第798條第2款在總結學理探討和司法實踐的基礎上為肖像作出定義。肖像反映于一定載體之上,且需有可識別性。“外部形象”即指肖像并非局限于面部形象,自然人的整體外貌形象均可作為肖像內容。此外,清晰“可辨別性”是肖像應有之義,只要肖像載體之上的呈現能夠識別為特定人即為肖像。實務中肖像認定的另一標準在于完整性。有法院認為案涉照片僅為人的部分面部器官,不具有完整性,且需借助高科技手段方能認定屬于某人肖像的一部分,因此這一載體非原告肖像。早期司法實務對于肖像反映在物質載體上,且具有識別性有統一認識,但對于是否僅限于自然人面部形象存有分歧。

  

   近來審判實踐對于肖像的認定趨于統一。大多數法院認為,肖像認定需要把握幾個要素:1)反映在一定的物質載體上;2)自然人外部形象的再現;3)可識別自然人。“葛優案”中,法院認為肖像是通過繪畫、攝影、電影等藝術形式使自然人的外貌在物質載體上再現的視覺形象。

  

   2.肖像權的客體是肖像利益

  

   肖像權的客體是肖像利益。人格權是民事主體對其特定的人格利益享有的權利。“肖像利益”的觀點與人格權客體理論保持了一以貫之的協調。對集體肖像、死者肖像利益保護等特殊問題提供了更為有利的理論解決基礎。以死者肖像利益保護為例,自然人死亡后自無肖像權可言,法律所保護的是其因生前肖像的存在而延續的對其繼承人有價值的精神利益與財產利益。如此,近親屬便有更合理的依據主張權利。有法院認為,被告擅自使用原告已故母親的肖像,是為侵權;原告繼承的是死者肖像具有的財產利益,故被告侵犯了死者肖像上的財產利益。肖像利益客體說并不會否定肖像所帶來的財產價值,而是將財產利益與精神利益一同納入肖像權保護范疇中,前者系后者在市場經濟社會中轉換的派生利益。恰若前述“葛優案”中,葛優作為我國著名演員,其肖像具有一定的商業價值,侵害葛優的肖像權必然導致肖像中包含的經濟性利益受損。

  

   肖像權主要反映的是精神利益,為個人所專屬。早在上世紀,德國實務界便認為肖像權的目的在于防范精神利益的侵害,如在‘Graf Zeppelin’案中,被告將原告姓名與半身像申請商標登記,法院認為此舉在某種程度上并不符合每個人的品位。肖像蘊含的財產價值在近年來上得以發掘,尤其是明星等公眾人物。美國創設“公開權”以保護這一財產利益,并在司法實踐中不斷發展、成熟。肖像利益的保護包括肖像精神利益與肖像財產利益。

  

   (二)肖像權的內容

  

   1.肖像權的積極權能

  

   《草案》第798條第1款規定肖像權的積極權能。制作權能即權利人決定制作或不制作肖像及禁止或允許他人制作自己的肖像。肖像的許可與公開實質上是使用的表現形式之一。肖像權商業化利用中,一般是肖像權人與被授權人簽訂肖像許可使用合同進行的。《草案》第801、802條規定了肖像許可合同的有利解釋原則和解除。肖像權作為人格權,對其保護應置于優先地位。這種特殊解釋規則,目的在于通過特殊解釋方法直接干預具體案件當事人之間的關系,排除不利于肖像權人的解釋結果,維護利益平衡。一般而言,不定期的繼續性合同可以隨時解除。但非繼續性合同則否,本條屬特殊規定。肖像的許可使用是將肖像的使用權許可給他人使用,但肖像的使用權是由肖像權分離出來的部分權能,這一分離并不代表永久的分離或讓與。為確保肖像權人的利益,肖像權人在有重大事由或正當理由時,可隨時終止合同,肖像的使用權自動回復。由此造成的損失應由肖像權人賠償,但不可歸責于肖像權人的除外。

  

   合同信守原則,是合同法的基本原則。賦予肖像權人單方解除合同的權利,是對合同信守原則的突破。肖像許可使用合同一般具有對價,相對人應向肖像權人支付許可費,這是商業性質的交易合同。以犧牲相對人利益為代價,賦予肖像權人單方解除權本就是對合同信守的極大突破,故不能毫無限制。本條第2款所稱“基于正當理由”解除合同,應受限于《合同法》第94條規定的情形,除不可抗力導致合同目的不能實現、遲延履行、對方根本違約等情形外,不可隨意解除合同。因解除合同造成對方損失的,除不可歸責于肖像權人外,應當賠償損失。

  

   2.肖像權的消極權能

  

   《草案》第799條規定肖像權的消極權能。肖像權之精神利益是肖像權之核心利益,包括權利人對自己肖像享有完整的權利,禁止他人丑化、污損或以信息技術手段偽造等侵害肖像的行為。本條第1款第2句維護肖像的精神利益和財產利益,肖像的制作、使用、公開行為都需經過權利人同意。但并非所有前述行為都需權利人同意。本條第2款規定了肖像作品的使用限制。當以人物肖像為素材或原型進行創作時,最終產生的成果便是肖像權與著作權的共同表現形式。從法益位階和法的價值位階上看,肖像權作為民法保護的人格權應當優先。這在國家版權局《關于對影樓拍攝的照片有無著作權的答復》中有所體現,其《答復》第3項的規定,肖像權人只是同意作者拍攝、繪制其肖像,并不意味著就此同意作者可以任意使用、公開其肖像。在一則案例中,原告授權被告僅可為特定主體進行商業樣片的陳列及專業學刊的發表、展出、出版而使用原告攝影照,被告則將之用于圖書出版,超出了原告的授權范圍,是為侵權。

  

   實踐中,人體模特的肖像權糾紛問題突出。藝術家在創作某些藝術作品時需要人體模特以幫助創作,如人體素描或人體寫真。對此,不應一概認為“自然人接受作為人體模特的約定,視為放棄以其人體形象制作的作品的肖像權”。若肖像權人以人體模特為職業,則其應該對自身職業之特殊展示性擁有清晰認識,原則上不可對以其為原型的藝術作品主張肖像權。在合同部分內容未約定或約定不明時,若該部分屬于行業內通行規則,不應機械作偏向肖像權人的解釋。實踐中有法院認為,“被告系營利性的企業單位,其支付原告費用不應理解為僅僅指向原告的勞務報酬,還包括了相關肖像權使用費”,原告作為職業模特對被告之使用行為應有預料且未在合同中提出相反的意思表示,被告屬合理使用。

  

   此外,還有自然人因自身追求,或是與作者關系好而擔當人體模特。這種情況下,該自然人通常不與作者簽訂合同,也不諳行業規則。在一則案例中,原告并非職業模特,與被告畫家系戀人關系,后者以戀人身體為素材進行創作之作品一般認為僅供私人收藏;被告以行使個人著作權為由將畫作發表、展覽或獲取收益,侵犯原告的肖像權。以他人為原型進行藝術創作,應先考察雙方之約定。在無約定的情況下,應結合雙方當事人身份、關系等分析解決。對此,《草案》可專設一條以規定人體模特的肖像權。

  

二、肖像權的擴張保護

  

   與肖像利益一樣具有可識別性的人格利益可以類推肖像權的保護方法進行保護。這些人格利益本身的特性及保護需求上,都與肖像權保護規則較為相似。一般人格權條款太過抽象,不利于司法實踐的運用,尤其是對于這些人格利益的商業化利用。以肖像權擴張的方式保護這些人格權益是更為妥當的選擇。

  

   (一)美術形象

  

   美術形象是否類推適用肖像權保護規則,不可概論。漫畫方式呈現的形象往往具有夸張的特點,不一定構成肖像。比較法上,法國的有關判例對素描受到肖像權保護予以承認;日本對此存在不同觀點,如“林真須美案”中,原告認為被告以素描插圖的形式描繪自己,并發布在雜志上,系侵害其肖像權。初審法院與最高裁判所對此表示支持,認為素描之真實性與寫實性達到可識別程度時,即可以肖像保護。美國與德國則在判例中通過擴張理解“肖像”,對可與特定人產生普遍識別性的形象進行保護。

  

   無論何種形式,考察的重點在于其所呈現是否能夠清晰辨認為某特定人,且一般人可據此建立聯系。如在“崔永元案”中,法院認為,一般人結合漫畫所描繪的特定背景可認定這一肖像漫畫是原告的肖像漫畫。被告未經許可將其用于廣告,侵犯了原告的肖像權。與之相似的還有“周杰倫肖像權糾紛案”。

  

   (二)游戲形象

  

   若游戲形象與個人真實形象具有較高的相似性,可為一般人識別,應受到肖像權的保護。“章金萊案”中,一審法院認為原告所飾演的孫悟空與原告本人的形象不盡相同,在本質上有所差別,故原告塑造的形象不是本人的肖像。二審法院認為,一般觀眾可立即分辨出被告使用的孫悟空形象非原告扮演的孫悟空形象,故被告不構成對原告肖像權侵犯。假使被告使用的游戲形象能為一般觀眾識別為原告的影視形象,原告之請求權基礎亦不在肖像權,而是表演者權。

  

   (三)表演形象

  

表演形象可受著作權法的保護,其可否以肖像權保護,需探討。演員塑造的表演形象可能是人物或非人物。后者通過特殊的設備進行拍攝,再經由后期處理而成的電影。人們斷不能通過觀察這一表演形象直接識別演員。(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:limei
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文章來源:《學術研究》2019年第9期

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