陳家林:法益理論的問題與出路

選擇字號:   本文共閱讀 121 次 更新時間:2019-11-27 19:55:23

進入專題: 法益   立法規則  

陳家林  

  

   【內容摘要】 法益理論面臨危機已是不爭的事實。應當放棄對法益批判立法功能的追求,因為法益理論要發揮立法規制機能,需要具備一系列的前提。而隨著時代的變遷,這些前提皆已不復存在,法益理論已經不可能再發揮規制立法的作用。對刑事立法的檢討與批判應直接借助于憲法性理論,并需要構建相應的保障機制。刑法學應專注于法益的解釋規制機能。并非所有的集體法益都可以還原成個人法益,在集體法益與個人法益并存時,應通過優越的利益原則、可罰的違法性理論等實現對行為的準確定性。

  

   【關鍵詞】 法益 立法規制 解釋規則 集體法益

  

一、法益理論何以重要


   法益概念是很多國家刑法學的最基礎性概念。德、日等國的通說認為,法益既是刑法建立刑罰正當化的前提條件,亦是特定行為入罪化的實質標準。整部刑法就可以說是一部法益保護法。我國刑法學界自接觸法益概念之后,雖然存在從傳統社會危害性與犯罪客體理論角度的批評意見,但主流觀點迅速認可并將其視為刑法理論的基石。法益保護原則因此也被視為刑法的基本原則之一。

  

   不過,刑法理論何以必須建構一套精致甚或繁瑣的法益理論(法益保護原則)?這是自法益理論概念產生以后就如影隨形的質疑。事實上,連什么是法益這一簡單的問題,也往往會令提倡者為難。顧名思義,法益概念中最簡潔的定義是“法所保護的利益”。但問題卻遠沒有這么簡單。“法益的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明”一個內涵外延都不甚明了的概念,原本應該是“不能提供一個可以在法律上作為基礎的和內容上令人滿意的界限”的術語,但它居然成為了刑法學的基石。其中緣由究竟何在?或許我們可以從中國刑法理論上個世紀九十年代的發展脈絡看出端倪。

  

   毋庸置疑的是,對任何一個國家而言,都需要一種為刑法立法提供正當化根據的原則。目前可見的幾個主要原則是德日刑法的法益保護原則、英美刑法的危害原則以及蘇俄刑法的(嚴重)社會危害性原則。

  

   起源于蘇聯刑法的(嚴重)社會危害性原則,在我國一度非常盛行。但隨著時代的變遷和理論研究的深入,其思想內核被認為與現代法治精神、內涵和訴求背道而馳,從而飽受詬病和質疑,甚至被認為“在實踐中對于國家法治起著反作用”,因此,已難以擔當保證我國刑法立法正當化之責任。同時,中國刑法學者對英美刑法的研究歷來并不熱衷,因此對英美系刑法中的危害原則也關注較少。于是,審視的視角自然而然地就轉向了法益理論。正因如此,圍繞著97刑法的修改有學者就大力提倡以法益理論來檢視和適用立法。其主要理由是:“首先,以法益侵害說為根據確定刑法的處罰范圍與界限,可以使處罰范圍適當、使處罰界限明確。……其次,采取法益侵害說有利于同時發揮刑法的法益保護機能與自由保障機能。……再次,采取法益侵害說有利于合理區分刑法與道德。……又次,采取法益侵害說有利于正確評價行為的社會危害性。……最后,堅持法益侵害說有利于正確理解和適用刑法規范。”由此可知,法益理論之所以重要,是因為它被認為可以同時承擔規制立法和解釋立法兩方面的功能。

  

   法益理論的核心命題是“刑法的目的在于保護法益”。它一方面意味著,一旦缺乏值得保護的法益,這種刑事立法就是不具有合理性的惡法。于是,法益具備了指引、檢驗、批判立法的功能,即所謂立法規制機能。這種意義上的法益概念被稱為自由主義的法益概念、實質的法益概念或者批判立法的法益概念。法益的立法規制機能,意味著在進行刑事立法時,法益概念能使立法正當化并劃定其合理性邊界。只有當某種行為具有法益侵害性時,國家才能夠將其規定為犯罪,沒有法益侵害就沒有犯罪。

  

   另一方面,它還意味著需要根據刑法的規定來理解各個具體罪名的保護法益,從而準確理解其構成要件。這種意義上的法益,被稱為實定的法益概念,或者叫形式的法益概念、方法論的法益概念。由此,法益具有解釋規制機能,即法益能規制法院等司法機關對刑法的解釋。司法機關在進行刑法解釋時,應選擇最能保護法條所意圖維護的法益的解釋,這就是所謂的目的論解釋。因此,司法機關只有明確了刑法各條文的保護法益,才有可能在解釋論上得出合理的結論。

  

   隨著近幾十年來社會形勢的急劇變化,人類社會重新處于百年未有之大變局之中。法益理論的立法規制機能和解釋規制機能都同時受到挑戰。在立法層面,像金字塔一樣沉默的各國刑事立法機關日益變得活躍也是不爭的事實。“凡是通過對刑罰法規的解釋來進行對應會感到困難或者不可能的場合,就會出現立法論。而實際上(這些立法論)現在也有為數頗多的被作為特別刑法規定而加以了具體化(現在被稱為‘刑事立法的時代’)。”由此帶來的犯罪化、處罰的早期化、重刑化等現象,與傳統刑法理論所理解和堅持的法益保護原則之間不可避免地出現落差。在解釋論上,過于宏觀的法益解讀以及集體法益犯罪的大量出現,都使法益藉由目的解釋的路徑而變得肆意與擴張。因此,我們不得不對法益所應當具有和能夠實現的功能重新加以審視。

  

二、法益立法規制機能:不切實際之期待


   沒有批判精神的學術是沒有生氣的。或許正因如此,刑法學理論尤其注重對立法的批評。而批評立法的任務相當程度地被寄托在自由主義的法益概念之上。于是,在關于法益中的“法”是刑法,還是包括刑法在內的整個法律體系,抑或是先于實定法的自然法的爭論中,現在主流的觀點為了確保法益理論能夠檢驗立法,拋棄了刑法性法益概念,而擁抱所謂憲法性法益概念。這一概念認為,法益是存在于憲法之后、刑法之前的概念。法益不是由刑法來建構而應當在憲法的框架內進行討論,即主張應當在憲法的框架下對利益進行規范評價,從憲法中尋找法益的內容。所謂法益,是“在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內,有益于個人及其自由發展的,或者是有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定。”“法益,是指根據憲法的基本原則,由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。”“通過這種方式,該法益概念要達到這樣的目的:告訴立法者合法刑罰處罰的界限。”

  

   贊成法益立法規制機能的觀點認為,“放棄法益保護原則的批判潛力將會使得刑法再次回到啟蒙之前的水平。”反對者則認為“隨著對一種顯著區別于刑法迄今所對付的所有危險的威脅的認識的不斷增加,將刑法限制于保護可衡量的(fassbar)法益成為一種毫無希望的做法,因為這種威脅是由人類實施的、對現實生活基礎不間斷的毀滅。”“批判立法的法益思想簡直是一種‘令人不安的偽民主’。”

  

   筆者認為,法益并非不能成為批判立法的工具,但其要發揮這種工具效用需要具備一系列的前提。而隨著時代的變遷,這些前提基本都已消逝。在21世紀的當下,仍然寄望于用法益來限制立法,只能是鏡花水月。

  

   (一)曾經的歷史貢獻

  

   1.法益概念實體化的努力

  

   眾所周知,法益概念的演化大體經歷了權利到利益的過程。早期的學者如費爾巴哈認為犯罪是對權利的侵害。費爾巴哈的權利概念包括從國家契約中產生的國家權利與私人權利。他將犯罪限定為侵害權利的行為,從而要求進行事后的歸責,這有利于限制國家權利的恣意,從而保障市民的自由,并由此奠定了法益保護說濃厚的個人主義色彩。“就歷史的角度來看,法益概念導入刑法學,原本是為了防止犯罪概念的不當擴張,攔堵非個人概念的宗教教義寫進刑法典,并透過國家權力確保個人自由,維護個人權利,具有自由主義的色彩。”但由于無法用權利的觀念來解釋實定法上的所有犯罪,權利逐步被其修正形態法益所取代。

  

   畢爾巴模(Birmbaum)認為犯罪是對作為權利對象的由國家所保護的“財”(Gut)的侵害或侵害的危險,他所說的“財”,基本上指的是一種具體的對象物。畢爾巴模的觀點此后得到賓丁和李斯特等人的繼承和發展。李斯特將法益從具體的事物提升為價值性概念,將法益與行為客體加以區分,從而實現了法益與“財”的理念分離。李斯特將“益”解釋為“利益”,既通俗易懂,又避免了“權利”概念的缺陷,因而產生了很大影響,成為法益概念的典型描述之一。但是,李斯特將法益界定為利益,嚴格區分行為客體與作為保護客體的法益,使法益擺脫自然主義的建構而成為一種價值,成為抽象的、觀念上的概念,使法益概念“去實體化”,這也直接導致法益內容出現精神化傾向。“法益不需具有必要的物的具體現實性,財產所提供的物的使用權,或者通過強制禁止所保護的意志活動自由,都不是有形有體的對象,但是它們確實是經驗現實的組成部分。”

  

   到二戰之前,法益概念的精神化傾向曾一度成為了法益理論最大的特色。學者受新康德主義的影響,更傾向于認同法益產生于社會共同體所認可的生活價值和文化價值,依據社會共同體的評價而形成。這就有可能使法益內涵逐漸由具體的利益而轉化為某種價值觀念。尤其在一些與道德關系較為密切的犯罪中,如何理解其法益就成為問題。例如,如果認為風化類犯罪的保護法益是“健康的兩性風俗”,那么法益的概念就基本等同于社會價值觀了。“方法論的?目的論的法益概念將保護法益解釋為‘在每一個刑法命題之中,由立法者所認可的目的’,這就祛除了法益概念所有的實質內容。”

  

   二戰后,刑法理論力圖將法益概念再度實體化,“法益是將需要刑法加以保護的事物具體化、對象化……它必須是在經驗上可以把握的實體……”于是,法益被理解成個人的生命、身體、自由等具體利益。即便是國家法益、社會法益,也被認為最終是可以還原為個人的法益。基于這種理念,學者們開始用法益理論來驅逐刑法中的道德性犯罪規定。

  

   2.非犯罪化運動中法益理論的作用

  

如果將法益與具體的個人利益相結合,那么一旦沒有對具體利益造成損害或損害的危險,就可以認為該種行為不屬于犯罪,也不應該被規定為刑法中的犯罪。如果刑法已經對其做出了規定,則應將其除罪化。歐洲大陸20世紀后半葉的刑法改革方向,與這種法益理論基本一致。例如,德國在1973年進行刑法第四次大幅修正時,將第十三章章名由“妨害風化罪”修改為“妨害性自由罪”,強調本章保護的法益是性的自主決定自由以及青少年性的健全發展及性觀念。同時將具有濃厚倫理意味的“猥褻行為”及“猥褻文書”等表述,改為價值中立的“性行為”和“色情文書”,以此表明有關性倫理風俗的維持不是刑法的目的,刑法只處罰社會上無法忍受的行為。德國政府在提案理由書中指出:“應該注意到,刑法只是保護社會上態度的外部秩序。在今日社會上,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:limei
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文章來源:《法學》2019年第11期

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